22 de noviembre de 2011

El Tribunal Constitucional y el Derecho a la Consulta (versión completa)

Foto: Diario El Comercio Perú

por Alonso Núñez del Prado S.[1]

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) –verdadero precursor de la recientemente promulgada Ley 29785 de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios–  recaída en el expediente 00024-2009-PI pocos días antes de que terminara su período el gobierno anterior fue, en realidad, una reiteración de la posición que había venido exponiendo en varias resoluciones anteriores. En este caso el TC buscó y encontró una forma elegante de enfrentar el problema y declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad ‘amarró’ al Poder Ejecutivo, no permitiendo el desarrollo de la posición que había exhibido desde el establecimiento de la política de ‘el perro del hortelano’ y que más recientemente apareció con las ‘observaciones’ que hizo a la ley de consulta que le había enviado el Congreso.


Haciendo uso de sus atribuciones, el TC hizo una interpretación de las normas que modificaron el artículo 3.2 original del Decreto N° 994 que establecía que “las tierras eriazas con aptitud agrícola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista título de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Públicos…”, aclarando que éste fue modificado mediante la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº  1064, que a su vez fue derogada por el artículo 1º de la Ley Nº 29382 (publicada el 19 de junio de 2009). En consecuencia, el TC consideró que el artículo 3° (vigente) del indicado Decreto Legislativo Nº 994 no afectaba la propiedad comunal de los pueblos indígenas.

Afirmó que si bien el artículo 3.3. del Decreto en cuestión establece las que ‘no se consideran tierras eriazas con aptitud agrícola’, no hace alusión directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas, por lo que la omisión es sólo aparente, pues sus alcances deben determinarse a partir del artículo 2° del mismo Decreto Legislativo que limita el ámbito a las tierras eriazas de propiedad del Estado.

En pocas palabras, hace todo un vericueto para evitar la inconstitucionalidad, pero a la vez evita la violación del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Veamos con más detalle la propia sentencia.

Introducción

El 26 de julio de 2011 –un par de días antes del cambio de mando en la Presidencia de la República– el TC expidió su sentencia en el expediente 00024-2009-PI, insistiendo en la posición asumida y que fue construyendo en sus ocho sentencias anteriores en materia de derecho a la consulta (00026-2009-PI 30-07-2009 declarada improcedente; 00028-2009-PI también de 30-07-2009 declarada asimismo improcedente; 06316-2008-PA de 11-11-2009 declarada también improcedente con exhortación al Ministerio de Energía y Minas y otras entidades competentes, para que supervisen que las empresas involucradas pongan en práctica en forma gradual el derecho a la consulta; 00027-2009-PI de 05-01-2010 declarada infundada; 00022-2009-PI de 09-06-2010 declarada también infundada, pero interpretando que la norma cuestionada no es aplicable a los pueblos indígenas; 05427-2009-PC de 30-06-2010 declarada fundada, está vez ordenando al mismo Ministerio que emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta y exhortando al Congreso a culminar con el trámite de aprobación de la Ley de Consulta; 00023-2009-PI/TC de 21-09-2010 declarada infundada; y, 00025-2009-PI de 17-03-2011 declarada también infundada). Resumiendo, tres fueron declaradas improcedentes, cuatro infundadas y solo una fundada.

Hay, sin embargo, otro antecedente, la sentencia del 11 de noviembre del 2009 recaída en el expediente 03343-2007-PA/TC que, al declarar fundada una acción de amparo, prohíbe en el Lote 103 (de hidrocarburos) la realización de la última fase de la etapa de exploración y la de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada ‘Cordillera Escalera’ hasta que no se cuente con el Plan Maestro que compatibilice las actividades con los objetivos de dicha área natural. Ésta sentencia sentó un precedente, invirtiendo la prioridad, ya que hasta ese momento había importado más lo económico que lo ambiental. Precisó que además de observar los derechos que protegen a las comunidades contenidos expresamente en la Constitución, como el derecho a la identidad étnica y cultural, a su autonomía organizativa, económica, administrativa y libre disposición de sus tierras, al uso de su idioma, de sus costumbres y de su administración de justicia, debe observarse el Convenio Nº 169 de la OIT, Sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, que reconoce el derecho a la consulta previa y a participar en la ejecución y evaluación de políticas que los afectan directamente.

1. La demanda 


En cuanto a la sentencia materia de comentario, resultado de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 17 de julio de 2009 por Gonzalo Tuanama Tuanama  y 6,226 ciudadanos contra el Poder Ejecutivo por el Decreto Legislativo Nº  994, publicado el 13 de marzo de 2008 (producto de la delegación de facultades otorgada por la Ley Nº 29157), que promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola, la demanda sostenía que la norma era inconstitucional  porque fue expedida sin realizarse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indígenas, tal como lo exigen el Convenio 169 OIT y los artículos 19, 30 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas  (DNUDPI), incumpliéndose lo dispuesto en el artículo 118, inciso 1, de la Constitución vigente que declara que el Presidente de la República está obligado a cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones  legales. Se alegaba que el referido decreto promociona proyectos de irrigación en las tierras eriazas, con excepción de aquellas que tuvieran títulos de propiedad privada o comunal desprotegiéndose a las comunidades que no cuenten con títulos de propiedad, las que aún con antecedentes de posesión ancestrales en dichas tierras, pueden ser desplazadas  por los indicados proyectos de irrigación que se promueven al amparo de la norma cuestionada, cuando en realidad la sola posesión histórica de las comunidades de dichos espacios territoriales, les otorga propiedad que el Estado debe reconocer, tal y como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDDHH) lo ha hecho en diversos casos que involucraban a comunidades indígenas. Se sostenía, asimismo, que el Poder Ejecutivo se había excedido de las atribuciones que resultaban de la interpretación y concordancia de los artículos 2.1. y 2.2. de la mencionada ley de delegación, que le prohibía exceder los marcos previstos en el TLC Perú - Estados Unidos, fijados por el Congreso que es el titular de la potestad legislativa.


2. Contestación de la demanda 
Por su lado, el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros contestó la demanda, insistiendo en la posición que había tenido en las anteriores demandas de inconstitucionalidad y que fueron las que usó el gobierno anterior para observar la ley que le envió el Congreso, solicitando que la misma se declare infundada, por las razones que a continuación detallamos:

1.    
El Decreto Legislativo N.º 994 había sido expedido en ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el Parlamento mediante la Ley Nº 29157,  siendo que su ámbito de regulación se vincula directamente a dos de las materias delegadas: la mejora del marco regulatorio (artículo 2.1.b Ley N.º  29157), y la mejora de la competitividad de la producción agropecuaria  (artículo 2.1.h Ley N.º 29157), con la finalidad de mejorar la competitividad económica para aprovechar el Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos (artículo 2.2. Ley Nº 29157).

2.     No había contravención de la DNUDPI, porque dicha declaración no ha sido ratificada por el Estado Peruano, careciendo en consecuencia de efectos vinculantes.

3.     El Convenio 169 de la OIT es  inaplicable en el Perú, que al ser un país que tiene una población mayoritariamente mestiza, buena parte de las comunidades campesinas que en  su origen fueron ancestrales, indígenas, con el desarrollo de la civilización ahora son mestizas, por lo que resulta arbitrario considerar a todas las comunidades campesinas y nativas como pueblos indígenas.

4.     Para adaptar  el  Convenio 169 de la OIT  a nuestro país, es necesario dictar una ley en la que se precise bajo qué requisitos, condiciones, características, etc., debería considerarse a determinadas comunidades o colectividades sociales, como pueblos indígenas.

5.     No  se puede establecer la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 994, ni de ninguna norma legal con rango de ley, por no haberse efectuado la consulta previa a los pueblos indígenas, ya que éstos no están identificados en nuestro país por una norma que establezca los lineamientos y parámetros para su determinación, ni las materias específicas a consultar y mucho menos existe una que establezca el procedimiento para llevarla a cabo.

6.     En el caso que el Tribunal Constitucional estime la aplicación del Convenio 169 de la OIT, el derecho de la comunidad nativa o campesina de ser consultada previamente, y la correspondiente obligación estatal de consultar, sólo surge respecto de asuntos que les afecte directamente, y la afectación es inexistente, pues el Estado no va a utilizar áreas que no sean de su libre disponibilidad, precisamente por estar ocupadas, y porque técnicamente la irrigación se hace sobre tierras áridas donde el inversionista debe invertir precisamente para obtener el recurso hídrico extrayendo agua subterránea o trayéndola de las fuentes naturales superficiales, lo cual es realizable en la costa y parcialmente en la sierra, pero de ninguna manera en la selva, porque en esta  región natural lo que abunda es el agua.

7.     El espíritu del Decreto Legislativo Nº 994 es el respeto a la propiedad debidamente formalizada, esto es, contar con el título de propiedad y la inscripción en el registro, condicionamiento que alcanza a la propiedad comunal.

3. Consideraciones y fundamentos del TC
El cuestionamiento de los demandantes sosteniendo que el Decreto Legislativo en discusión se había expedido excediendo las facultades delegadas en la Ley N° 29157, fue desestimado por el TC considerando que se encontraba incluido en éstas (promover la inversión privada en proyectos de irrigación de tierras eriazas con aptitud agrícola).

El TC, sobre todo a partir de los casos que le llegaron a raíz de los conflictos sociales generados a partir del año 2009, ha insistido en el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indígenas, afirmando un conjunto de garantías resultado de su condición de derecho fundamental específico, producto de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como es el Convenio 169 de la OIT (sentencias 6316-2008-PA/TC y 5427-2009-PC/TC). Esto fue producto de la omisión de desarrollo legislativo, subsanado recientemente por el Congreso recién electo.

Recordando que el Tribunal ya se había pronunciado, los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, aunque concordaron con la decisión final, emitieron un voto independiente, porque en su opinión no era pertinente repetir una vez más lo expresado en la sentencia Nº 06316-2008-PA/TC que ya había señalado que:  
… el derecho de consulta es un derecho habilitante para la garantía de los demás derechos que se reconoce a las comunidades, porque les permite espacios para el diálogo y la inclusión en los proyectos que tendrán directa implicancia en el territorio donde se asientan. El referido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de los Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al derecho de consulta como mecanismo de participación de las comunidades en los beneficios que genere la inversión privada en sus territorios, en procura de su propio desarrollo y pleno respeto a su identidad étnica.

Sobre la relevancia jurídica de los tratados y convenios suscritos por el Perú, este Colegiado ha manifestado que “[…] tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades” (STC N.º 0047-2004-AI/TC, fundamento 22). En esta misma dirección, este Tribunal ha sido enfático en sostener que los “[…] tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” (STC N.º 0025-2005-PI/TC, fundamento 33). Por tanto, y conforme ya se ha tenido oportunidad de establecer (STC N.° 3343-2007-AA/TC, fundamento 31), el Convenio 169 forma parte del sistema constitucional nacional de protección de los derechos de los pueblos indígenas y, en consecuencia, se convierte en parámetro normativo y de interpretación para el control de los actos o decisiones de los poderes públicos que interfieran en los derechos de dichos pueblos.

Además, que el TC ya había reconocido desde su sentencia Nº 03343-2007-PA/TC y que consolidó en la N° 022-2009-PI/TC, la libre autodeterminación de las comunidades nativas, sumada a la concepción que éstas tienen sobre la tierra, son la base para la configuración del derecho a la consulta previa, aclarando que dicha autodeterminación se encontraba en el marco constitucional que la delimita; y ‘no debe comprenderse como un derecho que autoriza la creación de zonas exentas a la regulación legal por parte del Estado, o como un territorio de control judicial. La autodeterminación tampoco puede ser confundida “... con pretensiones autárquicas, separatistas o anti-sistémicas, puesto que deben considerarse juntamente el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado” (sentencia N° 03343-2007-PA/TC, fundamento 32).

Como todo derecho constitucional –sostuvo el Tribunal– el a la consulta tiene un ámbito protegido, constituido por una serie de posiciones ius fundamentales, identificadas por el TC en el fundamento N° 37 de la sentencia 0022-2009-PI/TC y que aclara y detalla en la que estamos comentando:

A.      El derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales, en especial, los que estén vinculados con su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo;
B.        El derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y
C.       El derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, excluyendo el denominado “derecho al veto”. 

Rebatiendo lo indicado en los argumentos que hemos signado con los números 3 y 5 de la contestación a la demanda, el TC sostiene que como el derecho a la consulta no es un derecho individual sino colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artículo 1.1 del Convenio 169 de la OIT, requiere de procedimientos adecuados que deben hacerse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, afirmando que es constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.  

Por otro lado, el TC reconoce que en abstracto es difícil determinar cuándo una medida “afecta” directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas, pero aclara que:

‘no es difícil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteración directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indígenas. En ese sentido, es posible distinguir cuando menos tres modos que éstas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas; (b) normas de alcance general que podrían  implicar una afectación “indirecta” a los pueblos indígenas; y, (c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de alcance general [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. Nº 21]. Determinaciones que corresponderán ser realizadas en los procesos constitucionales que la jurisdicción constitucional prevé, ya sea a través del control abstracto de inconstitucionalidad de una norma, o del control concreto del amparo que otorga la tutela reparadora en los supuestos de vulneración del derecho de consulta.’

Desmereciendo los argumentos 3 y 4 de la contestación a la demanda el TC afirma en la sentencia, que la exigibilidad del derecho a la consulta entró en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico el 2 de febrero de 1995, ya que mediante Resolución Legislativa N° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, se aprobó el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, lo que fue incorporado a la jurisprudencia de TC, porque ‘la responsabilidad derivada de las obligaciones internacionales contraídas tras la ratificación de un tratado internacional se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Público, que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los tribunales internos’. Así quedó establecido el camino de la reglamentación de la consulta indígena –que hasta hace poco era sólo jurisprudencial– frente a la configuración de la inconstitucionalidad por omisión del legislador; aunque haciendo eco de la exhortación de la sentencia 5427-2009-PC/TC el Ministerio de Energía y Minas –asumiendo la responsabilidad constitucional que le correspondía en la materia– había expedido el D. S. N° 023-2011-EM aprobando el ‘Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas’, publicado el 12 de mayo de 2011, teniendo en cuenta que ese sector es donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indígenas (como las actividades relacionadas a explotación minera e hidrocarburífera) y que, en consecuencia, según el Convenio Nº 169 de la OIT, deben ser consultadas.

En relación a este Reglamento, el TC deja claro que no está haciendo un control de constitucionalidad de esta norma, por no ser materia del petitorio en el caso.

En cuanto al Convenio N° 169 de la OIT y  la DNUDPI,  el Tribunal recordó, como ya hemos indicado, que el primero forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde 1995, por lo que su aplicación es obligatoria para todas las entidades estatales, como ya lo había señalado en las citadas sentencias 3343-2007-PA/TC y 00022-2009-PI/TC; y además ostenta el máximo rango, ya que los tratados internacionales sobre derechos humanos (…) detentan rango constitucional” como se estableció en las también ya mencionadas sentencias Nº  00025-2005-PI/TC  y 0026-2005-PI/TC, fundamento 26. Reiteró, asimismo, que conforme a lo señalado en el artículo V del  Título Preliminar del Código  Procesal  Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en general, y específicamente el Convenio en cuestión, tienen la función de complementar las disposiciones constitucionales sobre pueblos indígenas, en especial las relacionadas a sus derechos fundamentales y las garantías institucionales con las que tengan relación.

Ya en una sentencia anterior el TC había indicado que “no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a la ausencia de regulación legal o infralegal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales”. Lo que en pocas palabras significa que habiendo derechos fundamentales, no hay ius imperii, pues eso implicaría ‘discrecionalidad estatal’ sin atención a los derechos; y como el TC ha establecido que el derecho indígena a la consulta es un derecho fundamental, porque el Convenio 169 es parte del “parámetro de constitucionalidad”, como resulta del citado artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que textualmente dice: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
En relación a lo sostenido por el Procurador Público, que nuestro país tiene esencialmente una población mestiza, y que la DNUDPI  carece de efectos vinculantes el TC consideró que no debe confundirse el reconocimiento de cierto sector de la sociedad como pueblo indígena con lo relacionado con la vigencia del referido Convenio 169 y las obligaciones contraídas como consecuencia de su ratificación e incorporación en el derecho internoSu aplicación, como expresa el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, se aplica a los pueblos que detentan las características que allí se señala, independientemente de si éstos son de población nacional mayoritaria (o no)’.  

Respecto al valor normativo de la DNUDPI, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007 el TC considera que este instrumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene fuerza moral y constituye una orientación para la comunidad internacional en materia de garantía y respeto de los pueblos indígenas, porque contiene las metas y objetivos que la comunidad internacional sea impuesto, por lo que cuando entre la DNUDPI y el Convenio 169 no exista contraposición, las primeras son fuente de interpretación de las segundas, y deben tenerse como ‘aquello que en el Derecho Internacional se denomina como soft law, esto es, una guía de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligación jurídica, pero que se considera que deberían observar a modo de criterios persuasivos’. 

En cuanto a la afirmación de los demandantes de que el Decreto Legislativo Nº  994 desprotege a las comunidades que no cuenten con títulos de propiedad y que la norma cuestionada fue promulgada sin hacerse consulta previa e informada el Tribunal sostiene que los pueblos indígenas reivindican derechos individuales y colectivos, pero especialmente, ‘desde la perspectiva de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de este derecho’.[2] El TC, asimismo, recuerda que el artículo 14° del Convenio Nº 169 de la OIT establece la obligación estatal de proteger los derechos de propiedad y posesión de las tierras que los pueblos indígenas ocupan tradicionalmente; y el artículo 26° de la DNUDPI, que el reconocimiento de estas tierras implica el respeto a las costumbres, tradiciones y sistemas de su tenencia de la tierra. Por otro lado, trae a colación que los derechos de los pueblos indígenas no son ajenos a nuestra Constitución, que en su artículo 88° señala que el Estado garantiza “el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa” y el artículo 89° que “las Comunidades Campesinas y las Nativas… son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras La propiedad de sus tierras es imprescriptible”.

Una afirmación del Tribunal que tendrá mucha importancia en el futuro es:

‘que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generación en generación. El Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religión’.

En consecuencia, conforme al artículo 13° del Convenio 169, el Estado debe respetar la importancia que tiene para estos pueblos la relación con sus tierras. En el mismo sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDDHH ha destacado que la protección de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indígenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras.[3]  En esta relación debe resaltarse la dimensión colectiva y el aspecto inter-generacional, imprescindible para preservar la identidad y desarrollo de estos pueblos. El carácter especial y relacional del derecho a la propiedad comunal, tiene consecuencias y la nombrada CIDDHH ha afirmado que la posesión tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado por el Estado, en consecuencia, los indígenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro.[4] Esta declaración tiene, por tanto, efectos diferentes en los Estados, dependiendo lo que comporta el derecho propiedad para cada uno de ellos. En el Perú, en que rige la doctrina jurídica llamada ‘Sistema Dominalista del Estado’ o ‘de Dominio Inminente del Estado’, la propiedad es sólo de la superficie, ya que el subsuelo es del Estado, de acuerdo con el artículo 954º de nuestro Código Civil que a la letra dice “La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales”, concordante con lo dispuesto por la Ley Fundamental que en su artículo 66º dice que “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”.

Como puede apreciarse, estamos frente a aspectos que tendrán que ser puestos en una balanza en los casos que se presenten en el futuro. Por un lado, el TC ha dejado establecido que ‘que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil’; por otro la CIDDHH ha afirmado que la posesión tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado por el Estado y los indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad; y por último el derecho a la propiedad en el Perú no incluye el subsuelo. ¿Qué tendrá más peso en el caso de que se encuentre un rico yacimiento en tierras de propiedad de pueblos indígenas y que eventualmente éstos no acepten la explotación cuando sean consultados, teniendo presente que no tienen ‘derecho a veto’? Es difícil responder ahora y habrá que evaluar caso por caso, pero tenemos que reconocer que podemos enfrentar serios problemas, en especial si tenemos en cuenta que existe también el argumento de la defensa del medio ambiente y hasta el económico de una eventual explotación mediante el ecoturismo, menos rentable en el corto plazo, pero de más larga duración.

Respecto a la afirmación de los demandantes que el Decreto Legislativo 994 afecta a los pueblos indígenas al desproteger a aquellos que no tienen títulos de propiedad, el Tribunal recordó que el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT dispone que al aplicarse sus disposiciones, los Estados deben “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Sin embargo, como ya hemos señalado, el TC observó que si bien es cierto que el artículo 3.2 original del Decreto en discusión establecía, entre las tierras eriazas comprendidas dentro de los alcances de la norma, que:

“3.1. Son tierras eriazas con aptitud agrícola, las no explotadas por falta o exceso de agua. 3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrícola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista título de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Públicos…”

este fue modificado mediante la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1064 (publicado el 28 de junio de 2008), estableciéndose que:

“3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrícola son de dominio del Estado, salvo aquéllas sobre las que exista título de propiedad privada o comunal”.

que a su vez fue derogada por el artículo 1º de la Ley Nº 29382 (publicada el 19 de junio de 2009).

En consecuencia, el TC consideró que el artículo 3° (vigente) del Decreto Legislativo Nº 994 no afectaba la propiedad comunal de los pueblos indígenas, interpretando que si bien el artículo 3.3. del Decreto Legislativo Nº 994 establece las tierras que “no se consideran…  eriazas con aptitud agrícola”, no haciéndose alusión directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas, la omisión es sólo aparente, pues sus alcances deben determinarse a partir del artículo 2° del mismo Decreto Legislativo que textualmente dice:

“La presente norma regula el régimen especial para promover la inversión privada en proyectos de irrigación de tierras eriazas con aptitud agrícola de propiedad del Estado.

Merced a lo expuesto el TC, como adelantamos, consideró que la original inconstitucionalidad del artículo 3.2 había desaparecido y declaró improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 994, pero sometiendo su interpretación a lo estipulado en la sentencia. 

Es importante tener presente que la Consulta, además de un derecho fundamental de los pueblos indígenas y una obligación estatal, es una forma de diálogo intercultural que un país como el Perú, de gran diversidad étnica y cultural, debe tener y aprovechar como forma de practicar y extender la democracia. En consecuencia, su aprobación –en realidad el reconocimiento de un derecho que ya era parte de nuestro ordenamiento jurídico– debe ser tenida como un paso adelante, aunque como es obvio sea un camino complicado y difícil en el que los procesos mismos de consulta deberán ser llevados a cabo de manera eficiente, respetuosa y especialmente de buena fe, porque de otra manera serán fuentes de problemas, sobre todo si la consulta tiene una respuesta negativa, porque resultará difícil justificar una decisión favorable en esos casos. En otras palabras sobre la institución de la consulta a pueblos indígenas no hay un poder irrestricto de decisión (ius imperii).

Por otro lado, como bien ha señalado Bartolomé Clavero, Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, ‘la Ley de Consulta debe ser reglamentaria y por tanto dependiente del Derecho Internacional de Derechos Humanos y en especial del Convenio 169 de la OIT’.[5]

San Isidro, 12 de septiembre de 2011

Artículo publicado en la Revista RAE Jurisprudencia


[1] Abogado, Magíster en Derecho Constitucional y en Derecho de la Integración, Master of Business Administration (MBA), graduado en Lingüística y Literatura, además de en Filosofía, en que también es Magíster. Ha sido profesor universitario, es árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y conferencista. Publica habitualmente en revistas jurídicas y en los principales diarios de Lima. Asimismo, es Director Ejecutivo del Observatorio de cumplimiento de planes de gobierno; y miembro de diversas asociaciones y colegios profesionales.

[2] El actual Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, “superando la dicotomía de derechos y deberes de Estados e individuos, los pueblos indígenas han demandado y articulado sus derechos humanos en términos de derechos colectivos”. (Anaya, James. Pueblos indígenas, comunidad internacional y derechos humanos en la era de la globalización. En: Fernando Mariño y Daniel Oliva (Eds.), Avances en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2004, p. 93).

[3] Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C  No. 214, párr. 86.

[4] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146, párr. 128. 

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